SOBRE A JUSTIÇA E O DRAMA HUMANO… (REFLEXÃO)

ALGURES ENTRE A LEI E O SENTIMENTO

 
Gostaria de partilhar um assunto super interessante sobre o qual dei a minha modesta constribuição, por influência da minha amiga Alpha Leninha. Trata-se de uma reflexão/discussão gerada à volta de uma sentença proferida no Brasil. Seguem os elementos essenciais do caso e as ideias as minhas ideias de ocasião sobre o caso.
 

ACTO 1

 

PROFESSOR ANDRADE

 
 
"Indaga-me, jovem amigo, se as sentenças de um juiz podem ter alma e paixão. O esquema legal da sentença não proíbe que tenha alma, que nela vibrem vida e emoção, conforme o caso. Na minha própria vida de juiz senti muitas vezes que era preciso dar sangue e alma às sentenças. Como devolver, por exemplo, a liberdade a uma mulher grávida, presa porque trazia consigo alguns gramas de maconha, sem penetrar na sua sensibilidade, na sua condição de pessoa humana? Foi o que tentei fazer ao libertar Edna, uma pobre mulher que estava presa a oito meses, prestes a dar à luz, com o despacho que a seguir transcrevo:
A acusada é multiplicadamente marginalizada:
Por ser mulher numa sociedade machista…
Por ser pobre, cujo latifúndio são os sete palmos de terra dos versos imortais do poeta.
Por ser prostituta, desconsiderada pelos homens, mas amada por um Nazareno que certa vez passou por este mundo.
Por não ter saúde.
Por estar grávida, santificada pelo feto que tem dentro de si. Mulher diante da qual este juiz deveria se ajoelhar numa homenagem à maternidade; porém que, na sua estrutura social, em vez de estar recebendo cuidados pré-natais, espera pelo filho no piso úmido de uma fétida cadeia.
É uma dupla liberdade que concedo neste despacho: Liberdade para Edna e para o filho de Edna que, se do ventre da mãe puder ouvir o som da palavra humana, sinta o calor e o amor da palavra que lhe dirijo, para que venha a este mundo com forças para lutar, sofrer e sobreviver.
Quando tanta gente foge da maternidade…
Quando pílulas anticoncepcionais, pagas por instituições estrangeiras, são distribuídas sem qualquer critério às mulheres brasileiras…
Quando milhares de brasileiras, mesmo jovens e sem discernimento são esterilizadas criminosamente em clínicas clandestinas…
Quando se deve afirmar ao mundo que os seres têm direito à vida, que é preciso distribuir melhor os bens da terra e não reduzir os comensais…
Quando, por motivo de conforto ou até mesmo por motivos fúteis, mulheres se privam de gerar, edna engrandece hoje este Forum com a criança que traz dentro de si…
Este juiz renegaria todo o seu credo, rasgaria todos os seus princípios, trairia a memória de sua mãe, se permitisse sair Edna deste Forum novamente para a prisão.
Saia livre. Saia abençoada por Deus…
Saia com seu filho, traga seu filho à luz, num ambiente de luz…
Porque cada choro de uma criança que nasce é a esperança de um mundo novo, mais fraterno, mais puro, e algum dia cristão…
Expeça-se incontinenti o Alvará de Soltura." 
 

ACTO 2

 

ALFA LENINHA

 
 
Que nobres valores estão arraigados neste juiz!  Ao ilustre magistrado, minha reverência!
Já se disse que "o  juiz só aplica a lei injusta se quiser" ( Juarez Freitas, in: A substancial inconstitucionalidade da lei injusta, Vozes, 1989, p.89)… Cabe-lhe, no nosso Estado Democrático de Direito, ao obedecer às diretrizes fundamentais da ordem jurídica que defende e aclara, a opção de julgar com equidade e justiça.
 
A cada vez que se profere uma sentença injusta, nefastas são as consequências – tanto para a ordem jurídica que jaz mal interpretada ( ou letra morta, fria e insensível à dinamicidade das normas – dura Lex sed Lex…), quanto para o postulante atingido. Com efeito, mais mal causa uma injusta sentença que um fechar de olhos para o que se denomina em Direito "crime de bagatela" !
 
Penso na responsabilidade social de um juiz… Por exemplo, no quanto a opinião pública às vezes é facilmente manipulada em ocasiões de comoção, de crimes hediondos. Às vezes compactuamos todos com um "consenso fabricado" ( como diria Chomsky), e damos azo a um verdadeiro linchamento moral daquele que elegemos como vítima… Outras vezes, o postulante, por padecer de uma deficiente defesa, dá margem à uma acusação injusta. Entra aqui o nobre papel do juiz ao analisar ambas – defesa e acusação – , abalizá-las,  aclarar-lhes à luz do direito que irá proferir, sob a égide da imparcialidade…
 
Este juiz, ao meu ver, é um autêntico defensor da Constituição que jurou cumprir, particularmente no que tange aos Direitos Fundamentais – adquiridos na História às custas de muito sangue, discriminações e preconceitos, mandos e desmandos e porque não? sentenças injustas…
Usa – e é de sua prerrogativa – seu múnus público de por vezes taxar de incoerente a maioria que aponta a pena. Antevê na pena esperada a punição que afronta a dignidade, que incita – como degrau – à reincidência ou agravamento da conduta, à degradação dos valores que, se agora ainda os há, certamente corromperem-se-ão no ambiente insalobro de nossos presídios…
 
Apenas um último esclarecimento à guisa de informação. Pelo que lí desta sentença, a motivação do nobre juiz pareceu-me estar embasada em um Princípio do Direito Penal chamado Princípio da Insignificância (Claus Roxin, 1964). Edna foi presa por portar alguns gramas de maconha. Apesar de ser uma substância legalmente proibida ( isto é, formalmente há aqui um tipo penal), tal fato não se reveste de importância material. O que faz o juiz neste caso? Aplica a máxima De minimus non curat pretor ( isto é, o Direito Penal não se ocupa de bagatelas) , pois que, na verdade, a tipicidade penal é afastada porque o bem jurídico defendido ( o bem comum ) não chegou a ser lesado!
 
Como sempre, meu especial amigo, parabenizo-lhe pela excelência de suas postagens! Acerca desse juiz… quiçá tivéssemos mais juizes deste porte!   
  

ACTO 3

 

António Kassoma "NGUVULU MAKATUKA"

 

SOBRE O TEMA SUPRA…

É uma prazer poder participar dessa reflexão, não necessariamente como jurista, mas como ser humano preocupado com o que se passa com cada um dos cerca de 7 biliões de semelhantes. Na verdade, sou daquele que entendem que o ser humano, individualmente considerado, deve ser a medida de todas as coisas. Nessa perspectiva, a conquista feita pela humanidade desde que existe a raça humana, apenas tem (e faz) sentido se, e na medida em que, poder beneficiar cada um dos seres humanos, individualmente considerado, ainda esse desiderato apenas possa atingir o nível da mera susceptibilidade e não da materialização efectiva.

 

Sobre o problema em discussão, gostaria de começar por partilhar a disposição da Constituição do meu país que define os tribunais como sendo " órgãos de soberania com competência de administrar a justiça em nome do Povo" (art.º 120.º/1). Na verdade, se fosse eu a redigir esta disposição colocava missão em vez de competência. Tal expressão seria mais feliz pelo facto de missão implicar, de modo imanente, a ideia de comprometimento, enquanto a competência é normalmente definida como sendo o conjunto de poderes funcionais que um determinado órgão tem, para realizar as suas atribuições.

 

Tendo em conta a ideia supra, está para mim claro que os juízes deverão sempre aplicar a lei temperando-a com o sentimento jurídico dominante na comunidade. Parece indispensável que o Juiz, para além de ter em conta todas as circunstâncias particularidades do caso em apreciação (individualização), procure sempre certificar-se de que a sua sentença seja efectivamente uma materialização de "administrar (ou, antes, realizar) justiça em nome do Povo".

Não pode o Juiz limitar-se a ser a boca que fala as palavras da lei, como chegaram a defender os mais radicais positivistas. A protecção dos interesses da segurança e previsibilidade jurídica (associados à feitura de leis escritas e às regras de metodologia jurídica) não pode significar a sepultura da justiça. É verdade que nem sempre o direito é justo, mas segue sendo verdade que o direito deve sempre ser uma tentativa de realização de justiça.

 

Nem sempre o legislador (que é suposto agir em conformidade com o sentimento jurídico dominante na sociedade) é feliz ao exprimir (no texto) o que seria normativamente (juízo de dever-ser jurídico) correcto para a regulação de uma dada situação social que reclama a sua resolução por via do direito. Na sua actividade de aplicação da lei, cabe ao julgador compensar essa falha.

 O legislador não é, nem se poderia esperar que fosse perfeito. Sendo uma actividade humana, a imperfeição é um pecado original da lei. Não só porque é impossível possível a lei (o legislador) prever todas as situações possíveis, sendo tão somente um comando geral e abstracto, mas porque muitas vezes a realidade social e o passar do tempo fazem com que seja sempre necessário ajustar a letra da lei ao espírito que na altura norteou a adopção de uma dada medida (opção) como sendo a mais justa ou acertada (o fantasma da anacronia, ao qual tem de reagir o ordenamento jurídico, sem comprometer a sua estabilidade).

É hoje comum opinião dos doutores que a aplicação da norma é (e deve ser) ela própria um acto de criação de direito, e de realização de justiça. Claro que o juiz também não é perfeito. Mas dele não se pede perfeição, Pese-se que não se esqueça de ser humano, para que emprestar vida, calor, sensibilidade ao mármore em que é gravada a lei com o objectivo e a preservar.

 

Do ponto de vista técnico, não posso (nem me parece deontologicamente confortável ) apreciar a sentença em apreço, até porque não estão disponíveis todos os elementos que estiveram na base da decisão do Juiz. Nem sequer temos os quesitos do processo e as respostas aos mesmos.

Todavia, gostaria de assinalar que estou de acordo com o entendimento de que o Direito Penal pode ser visto como sendo a única maneira de evitar que as pessoas adoptem comportamentos contrários à protecção dos valores nucleares sociedade. Tem crescido a adopção de métodos alternativos de composição de litígios que muitas vezes se mostram mais eficazes que a justiça formal. Moçambique tem experiências desse tipo com a utilização das autoridades tradicionais e Angola dá alguns sinais, ainda que de modo tímido, de vir a aproveitar o direito consuetudinário para resolver pequenos crimes.

De resto, sempre vale lembrar que o direito penal deve restringir-se à protecção daquele valores sem os quais a comunidade política não poderia subsistir… não tendo como vocação tratar das bagatelas da vida. Destarte, não deve o legislador optar por considerar crime todo e qualquer comportamento, sob o risco de a lei penal ser banalizada.

Por outro lado, por vezes o Estado resolve punir duramente um determinado comportamento com base numa racionalização de matriz moral e acaba provocando efeitos nefastos, com o aumento da verificação da prática e a criação de outras práticas criminosas relacionadas à que se pretendia punir. Veja-se o caso da Lei Seca nos Estados Unidos durante a segunda década do Sec XX (http://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_Seca).

 

Importa ainda referir que, na esteira da protecção dos valores essenciais da sociedade, o Direito Penal não pode ser entendido como tendo a finalidade de castigar o infractor. É muito mais eficaz e benéfico para a sociedade se o sistema judicial conseguir reabilitar o agente do crime, tornando-o útil à sociedade. Claro que se as penas forem demasiado brandas ficará gorada a finalidade preventiva das normas penais – ao ser aplicada uma pena, a justiça pretende reafirmar o valor protegido pela norma violada, ao mesmo tempo que realiza a prevenção especial (relativamente ao arguido) e a prevenção geral (relativamente a toda a sociedade), passando a mensagem de que a prática desses actos resultam na aplicação de uma dada sanção, que nos priva de um bem tão precioso quanto a liberdade (em alguns coso há até a provação da vida, mas esta é outra maka).

 

Nesse caso parece conveniente reflectir sobre, pelo menos, duas questões: I – faz sentido que a lei considere crime a conduta da Edna, tendo em conta o potencial dano do seu comportamento à sociedade? II – Agiu bem o Juiz ao deixar de aplicar uma norma penal, por entender que a mesma não se enquadra ao caso da Edna e que se a aplicasse não estaria a realizar justiça?

Sobre a primeira questão, embora haja muitos países a liberalizar o seu consumo, não podemos deixar de considerar que esta substância muitas vezes representa o primeiro degrau para que as pessoas passem à utilização de drogas mais pesadas e mais prejudiciais tanto para o consumidor (que me parece dever ser encarada como vítima) como para a sua família e à sociedade. Coloca-se ainda a questão de saber deverá ser punido o seu consumo, ou apenas o tráfico…

Sobre a Sentença, reparei que todos os companheiros teceram elogios ao seu procedimento do Juiz. Porém continua a fazer sentido analisar objectivamente os seguintes problemas:

Será esta sentença um modo de prevenção geral, dissuadindo as pessoas de usar essa substância?

Quais seriam as consequências para a sociedade, se uma tal sentença seja transformada em regra, em vez de excepção (ainda que entendida como sendo deveras honrosa)?

É verdade que a Edna é uma boa pessoa e um ser humano imaculado, apenas porque é pobre, está grávida e é prostituta?

 

Sem pretender ser insensível, parece-me que todas essas questões requerem uma análise cuidada. É certo que não temos todos os elementos do caso… mas talvez fosse bom abordar também estes aspectos do problema. É humano ter sensibilidade para com a situação da Edna e ao facto de pesarem sobre si muitas das injustiças e imperfeições da sociedade. Mas ser humanos também é ter consciência de que existem muitas pessoas pobres, marginalizadas e injustiçadas que não entram para a prostituição nem adoptam comportamentos criminosos.

 

Espero ter dado alguma contribuição para essa discussão e espero não ter sido pretensiosamente técnico ou exageradamente romântico. À minha amiga Leninha, a minha gratitude pelo teu sempre aprazível e humano carinho.

 

NDAPANDULA, Thank you, obrigado

 

 

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2 respostas a SOBRE A JUSTIÇA E O DRAMA HUMANO… (REFLEXÃO)

  1. Alpha diz:

    Meu querido amigo, agradeço-lhe muito pela gentileza de aceder ao meu pedido e, de uma forma tão rápida e brilhante. Sim, seu "comentário" é irretocável e reflete uma opinião abalizada do grande jurista que vejo em você. Vejo que colocou a postagem em seu blog e isso muito nos honra – a mim e ao meu amigo Andrade.. Será um outro canal de discussões e veicular de ideias, o que contribui sobremaneira para lançar novos olhares sobre a questão. Penso, em meu modesto entendimento, que o Direito Penal, ao tutelar os bens mais caros à sociedade deve ser usado como último recurso. Casos como o descrito têm ensejado debates acalorados tanto no meio acadêmico, quanto na sociedade em geral. Existem situações em que o juiz ao analisar o caso concreto , deixa de aplicar a sanção penal, pois entende que, na verdade, o bem jurídico tutelado não foi deveras lesado. Existe um crime, por certo; porém, resta desfigurado em certas ocasiões, como no exemplo que dei do furto famélico. O problema das drogas é bastante complexo; meu País, nossas famílias têm sofrido na pele os efeitos nefastos, as consequências – diretas ou indiretas – deste problema social. Quando vejo o poderio crescente dos traficantes às vezes até me pergunto o que aconteceria se se legalizassem as drogas…São divagações minhas… bem sei que a questão não é tão simples, esbarra na necessária infraestrutura governamental, na dotação de recursos às áreas assistenciais, de saúde e educação… o que, convenhamos, não é nada fácil! Em casos como esse que o meu amigo Andrade nos deu a conhecer, apesar de – como você bem disse – não termos elementos para individualizar o caso concreto, pareceu-me que o juiz não viu motivos para mais uma sanção a quem, por certo, já deve sofrer com as "sanções" do preconceito, da discriminação, do alijamento social. Em seu convencimento, suas razões ponderou que não haveria impunidade e sim, insignificância de motivos para operar a máquina do Estado e, fazendo uso de sua liberdade motivada, houve por bem libertar a ré. Que não pense a sociedade que o porte de substância como a descrita seja liberado e não constitua crime! É crime! Apenas vejo que , no alto da sapiência deste juiz, pelos conhecimentos que deve ter sobre o processo em questão, julgou com o que aqui chamamos de convicção pessoal. Neste caso específico creu fazer justiça preferindo um Alvará de Soltura que uma sentença condenatória. E assim o fez. Estará este juiz correto? Só o tempo dirá…prefiro acreditar que sim, pois ainda creio na humanização do Direito. Creio que é possível uma hermenêutica que singularize situações; creio que as leis para serem justas têm de evoluir pari passu com quem as criou (ou seja, a sociedade); creio em profissionais do Direito íntegros, estudiosos e com coragem para gerar novas leis de bem estar social; ainda creio no homem e no Direito… Mais uma vez agradeço-lhe pela profundidade de sua análise que tanto me honra ao enriquecer meu modesto espaço virtual de discussões e amizade. Um sincero e fraternal abraço.

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